重慶市綦江區儲備糧有限公司原黨支部副書記、總經理陳顯明涉嫌非法經營同類營業、貪污、受賄犯罪被“雙開”；淮南東辰集團中興實業有限責任公司原董事長蔣玉春涉嫌非法經營同類營業罪、受賄罪被提起公訴；廣西來賓工業投資集團有限公司原董事、副總經理黃國旺被判處有期徒刑九年，犯罪行為包括非法經營同類營業罪……近年來，全國各級紀檢監察機關嚴肅查處了一大批靠企吃企、損公肥私的國有企業“蛀蟲”，其中不少都涉及違反非法經營同類營業罪。

　　刑法第一百六十五條對非法經營同類營業罪作出規定，即國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業。在量刑上，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　刑法為何要將非法經營同類營業行為入罪？非法經營同類營業罪的犯罪主體有哪些？非法經營同類營業罪客觀方面需要注意哪些問題？

　　刑法為何要將非法經營同類營業行為入罪

　　公司、企業是市場經濟活動的主體。公司、企業的董事、經理擁有管理公司、企業事務的權利，熟知該公司、企業的內情，如果允許其在該公司、企業外與該公司、企業自由競業，就可能為了自己或者他人謀取私利而損害該公司、企業的利益。為了防止公司、企業中的董事、經理等管理人員利用其特殊地位損害公司、企業利益，公司法等法律對公司、企業中的董事、經理等管理人員規定了多項從業規范和法定義務，其中就包括“競業禁止”?！案倶I禁止”規則是市場經濟的基本規則，是指公司、企業的董事、經理等管理人員和從業人員不得將自己置于職責和個人利益相沖突的地位或從事損害本公司、企業利益的活動。

　　國有企業是國家的經濟命脈。公司法、企業國有資產法等法律對國有公司、企業管理人員提出了更為嚴格的規范和要求，如企業國有資產法第二十五條規定：未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業、國有獨資公司的董事、高級管理人員不得在其他企業兼職。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司、國有資本參股公司的董事、高級管理人員不得在經營同類業務的其他企業兼職。

　　“監察法實施條例第二十九條規定，監察機關依法調查公職人員涉嫌徇私舞弊犯罪，其中就包括非法經營同類營業罪。監察體制改革前該罪名由公安機關立案偵查，改革后，該罪名由監察機關專屬管轄?！敝貞c市紀委監委法規室主任王昌奎說，該罪侵犯的客體是國有公司、企業的正常管理秩序及其財產利益。國有公司、企業的董事、經理，如果違反法定義務，從事“競業禁止”行為，侵犯了國有公司、企業的正常管理秩序，也損害了國有公司、企業的財產利益。非法經營同類營業罪的設定，正是刑法基于其后盾地位對違反公司法等法律規定義務中的嚴重行為作出的入罪規定。

　　非法經營同類營業罪的犯罪主體有哪些

　　刑法規定非法經營同類營業罪的主體是國有公司、企業的董事、經理。通常而言，刑法中的國有公司、企業僅限于國有獨資、全資公司、企業，不包含國有控股、參股公司等其他類型的國家出資企業。

　　隨著我國經濟體制改革的深入推進，市場經濟體制的完善，國有經濟更多的以國有控股、參股的形式出現。為了順應經濟發展，《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》等司法解釋先后明確國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論；經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

　　因此，刑法意義上國有公司、企業雖然限于國有獨資公司、企業，但國有公司、企業人員的外延有所擴大。經委派到國家出資企業中從事公務的人員，雖然其所任職的企業不能被認定為刑法意義上的國有公司、企業，甚至委派他的單位也不是刑法意義上的國有公司、企業，但其本人在符合特定條件情況下，仍然可以被認定為國有公司、企業人員。

　　總之，非法經營同類營業罪的犯罪主體既包括國有獨資、全資公司、企業的董事、經理，也包括系國家工作人員的國有控股、參股公司、企業的董事、經理。

　　董事、經理的范圍包括哪些呢？根據公司法的規定，董事是指公司、企業董事會的成員，包括董事長、副董事長、執行董事和一般的董事。經理是由董事會聘任，對董事會負責，負責公司的生產經營管理工作，組織實施董事會會議決議、公司的年度計劃和投資方案等的高級管理人員。公司法中的經理層主要包括經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。刑法在該條中規定的“經理”，與公司法規定的“高級管理人員”范圍一致。

　　非法經營同類營業罪客觀方面需要注意哪些問題

　　非法經營同類營業罪客觀方面表現為，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。司法實踐中，對于“為自己經營或者為他人經營”“同類營業”“利用職務便利”“獲取非法利益且數額巨大”等內容如何認定？

　?。ㄒ唬盀樽约航洜I或者為他人經營”的認定

　　非法經營同類營業罪中“經營”，既可以是為自己經營，又可以是為他人經營，還可以是既為自己經營又為他人經營，具備其中之一，即可構成本罪。

　　“自己經營”是指在自己或以他人名義注冊登記的公司、企業中從事經營活動，或者是在他人經辦的公司、企業中入股進行經營活動等情形。

　　“為他人經營”是指行為人被其他公司、企業雇傭、聘用，雖然不擁有所有者權益，不直接參與公司、企業的利潤分配，但是暗中擔任管理人員參與管理或為其業務進行策劃、指揮等，并領取一定報酬的行為。

　　西南政法大學教授、博士生導師陳偉認為，從“經營”的定義來看，無論是自己經營還是為他人經營，通常要求行為人參與對公司、企業的管理或決策，僅投資而沒有參與公司、企業的管理和決策的，不能認定為經營，即使國有公司、企業的董事、經理因該行為獲取了數額巨大的非法利益，也不能構成本罪。需要注意的是，在一定情況下，行為人利用職務便利為特定關系人投資入股的公司、企業經營活動提供幫助，即使沒有參與該公司、企業的管理和決策，也可以認定為該行為人“自己經營”。

　　此前，中央紀委國家監委網站披露了浙江省建筑科學設計研究院有限公司國有董事、副總經理兼浙江工程建設管理有限公司總經理金健案，金健與他人合伙成立私營企業，經營與浙江工程建設管理有限公司同類的營業，并收取“分紅款”，該案中金健作為“合伙人”，一沒有實際出資，二沒有參與企業經營管理，他對企業唯一的“貢獻”是利用職務便利，在業務承接、管理費減免等方面為寧波分公司謀利，故其行為不符合非法經營同類營業罪關于“經營”行為的客觀要求，最終金健該行為被認定為構成受賄罪。

　?。ǘ巴悹I業”的認定

　　非法經營同類營業罪中的“同類營業”，是指行為人違背“競業禁止”義務從事與其所任職國有公司、企業實際經營的同一類別的業務。認定非法經營同類營業罪中的“同類營業”，應具備兩個條件：一是經營范圍屬于“同類營業”。二是行為形態具有競爭或利益沖突關系。

　　首先，自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬于同一種類?！巴悹I業”中的“類”，是指國民經濟行業分類國家標準中的“小類”，需結合國家統計局發布的《統計用產品分類目錄》以及具體案情確定。行為人兼營公司、企業的經營范圍與其所任職國有公司、企業的經營范圍可能完全相同或者部分相同。就行為人所兼營的企業而言，只要其中任一部分經營范圍與其任職國有公司、企業注冊登記經營范圍中的實際經營范圍屬于同一類別，就應認定為“同類營業”。

　　陳偉表示，對于“同類營業”的認定應當采取實質判斷標準，“同類營業”的范圍不以公司、企業登記范圍為限。如行為人在利用職務便利獲知與相對方交易機會的情況下，未向本公司匯報，剝奪本公司、企業交易機會而據為己有，屬于經營同類營業行為。即使該“同類營業”超出本公司、企業法定經營范圍，只要不違反國家禁止性規定，也不影響非法經營同類營業的認定。

　　其次，行為人的兼營公司、企業與所任職公司、企業具有競爭或利益沖突關系。非法經營同類營業罪是行為人違反公司法等法律所規定的公司、企業高管所負有的禁止從事與任職公司、企業利益相沖突的“競業禁止”義務?！案倶I禁止”義務規定的核心是不得通過“同類營業”謀取商業機會，破壞競爭秩序。因此，應當以公司、企業之間是否具有競爭或利益沖突關系作為“同類營業”的實質判斷標準。

　　據陳偉介紹，實踐中，非法經營同類營業的行為形態主要有橫向競爭關系和縱向利益沖突關系兩種類型。其中，橫向競爭關系，是指行為人在兼營公司的經營行為與其任職國有公司、企業的經營行為在市場機會、市場份額、市場價格等方面形成了競爭關系。而縱向利益沖突關系，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，將其所在公司、企業銷售、采購業務的商業機會交給經營同類營業的兼營公司、企業經營，兼營公司、企業獲取屬于國有公司、企業的經營利潤。由于縱向利益沖突關系的非法經營同類營業行為是通過獲取購銷差價來獲取非法利益的，所以實踐中將之稱為獲取購銷差價的非法經營同類營業行為。

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　　國有公司、企業的董事、經理的職權是法律賦予的，是為了國有資產的保值增值。根據公司法的規定，董事會有權決定公司的經營計劃和投資方案；經理對董事會負責，行使主持公司的生產經營管理工作。

　　非法經營同類營業罪中的“利用職務便利”是指國有公司、企業的董事、經理利用其經營管理職權及其形成的便利條件，既包括利用自己在國有公司、企業任董事、經理掌管材料、市場、銷售等生產經營管理職權，也包括利用自己職務及有關的便利條件如人事權力、地位等產生的上下級縱向制約關系或者在執行職務過程中外部經濟組織形成的橫向制約關系。

　?。ㄋ模矮@取非法利益且數額巨大”的認定

　　行為人非法經營同類營業獲取了非法利益，并且達到了數額巨大，才可構成本罪。否則，雖有經營行為，但沒有獲取非法利益；或者雖然獲取了非法利益，但沒有達到數額巨大的最低標準，不能構成本罪。

　　從立法意圖看，刑法增設本罪是為了實現國有公司、企業利益的最大化，防止不正當競爭。國有公司、企業的董事、經理利用職務便利經營同類營業，造成的后果是自營、他營公司、企業獲取利益，國有公司、企業受損。因此，本罪中的非法利益應該是對客體侵害程度的數量表現，也就是說非法利益數額應當全面反映非法經營同類營業行為的社會危害性。

　　具體而言，非法經營同類營業罪中的“非法利益”是指行為人所獲取的與其非法經營同類營業行為具有直接對應關系的非法所得，包括貨幣、物品和可折算為貨幣的財產性利益。其中，“自己經營”的，“非法利益”按照經營的全部收入扣除直接用于經營活動的適當合理支出計算?！盀樗私洜I”的，“非法利益”可根據行為人獲取的報酬等實際獲利情況計算。

　　根據2010年5月最高人民檢察院、公安部印發的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（下簡稱《立案追訴標準（二）》）第十二條的規定，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予立案追訴。

　　今年4月，最高人民檢察院、公安部印發修訂后的《立案追訴標準（二）》，其中一個重要變化，就是根據國家監察體制改革和公安部刑事案件管轄分工調整，修訂后的規定不再包括非法經營同類營業罪等監察機關專屬管轄的罪名。王昌奎表示，改革后，監察機關在確定非法經營同類營業罪案件是否應當移送起訴時缺乏相關標準，對新的追訴標準出臺前的案件可以相應參照《立案追訴標準（二）》第十二條的規定把握；對新的追訴標準出臺后的案件，要根據“從舊兼從輕”原則處理。（重慶市紀委監委 羅澤旭 || 責任編輯 郭興）